引言：

      实践中如何设计股权才能够做到：即使不是大股东也能够有效控制公司？即使出资份额不是最多也有可能持有的股权份额最大？投资人如何通过协议安排保障其投票权或分红收益权？等等这一系列问题每个投资人应该或多或少都有考虑过，那么这些目的可以通过协议约定的形式实现吗？怎样的约定才是合法有效同时又具有现实可操作性的呢？大家所熟知的是，我国《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这一条规定显示了有限公司可以实现出资比例与分红比例不一致的目的，那么出资比例与持股比例不一致的目的也是否同样可以可以以股东内部约定的形式实现呢？

       该案系最高人民法院第（2011）民提字第6号判决，该案例为最高人民法院公报案例。

     【裁判要旨】

      在公司注册资本符合法定要求的情况下，有限责任公司各股东的实际出资额和持有股权比例是否一致应属于公司股东意思自治的范畴。有限责任公司的股东内部可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能的实现。但为了防止大股东或多数股东欺压小股东或者少数股东，在公司全体股东一致同意，并出于各方真实意思表示，未损害他人利益且不违反法律和行政法规规定的情况下，股东按约定持有股权应属有效。

     【案情简介】

       该案为再审案件，经一审、二审、最高人民法院提审后撤销原两审判决并作出与之相反的判决。主要案情如下：一审被告、二审上诉人、再审申请人启迪公司与一审原告、二审被上诉人、再审被申请人国华公司以及一审被告豫信公司共同投资原审第三人科美公司，并约定三者分别以现金出资，各占注册资本的55%、30%以及15%。科美公司系由刘某张某共同设立，其中刘某以资源入股占股70%，张某以7000万元现金入股，占股30%,启迪公司、豫信公司实际控制人为刘某，国华公司实际控制人为张某。前述三公司股东约定7000万现金实际上均由国华公司投入，国华公司依约将相应金额的资金先转账至启迪公司和豫信公司账户，再由二者账户转入科美公司。三方股东约定，在国华公司7000万资金没有收回完毕之前，公司利润按照启迪公司16%、豫信公司4%、国华公司80%分配；在国华公司7000万资金收回完毕后，三方股东按照出资比例分配，即启迪公司55%、豫信公司15%、国华公司30%。后在科美公司运行过程中，三方股东产生矛盾，国华公司遂向一审人民法院诉称其履行了所有出资义务，但启迪公司与豫信公司未出资无权占有股权，出资比例与股权比例不一致的约定无效。故请求判令：科美公司的全部股权归国华公司所有。后经一审法院二审法院审理，均认为三股东出资比例与股权比例不一致的约定条款无效，判决科美公司股权中由国华公司占股为80%，启迪公司与豫信公司占股20%。判决作出后启迪公司与豫信公司不服向最高人民法院提出再审。经最高人民法院提审，判决撤销原审判决并判决驳回国华公司的诉讼请求，即认定科美公司三股东出资比例与股权比例不一致的约定条款有效。

最高人民法院在审理本案时认为股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。根据科美公司关于利润分配及股权比例的约定，启迪公司、国华公司、豫信公司约定对科美投资公司的全部注册资本由国华公司投入，而各股东分别占有科美投资公司约定份额的股权，对公司盈利分配也做出特别约定。这是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。

【建议】

我国公司法并未对股东出资比例与实际持有股权比例是否应当保持一致作出限制性规定，因而股东在出资设立公司时可以借鉴本案中三股东的做法，即约定出资比例与股权持有比例不一致。但一般情况下大家看到的均是出资比例与持股比例保持一致的情形，特别是现在很多公司在注册登记时被要求使用工商登记部门统一印制的章程模板，因而极少有股东会考虑作出不一致的另类约定。但实际上，我们根据最高人民法院的裁判精神来看，也是十分认可甚至鼓励设立公司的各股东充分根据各自掌握的经营资源、投入成本等不同情况而约定不同的持股比例，以形成公平高效的运营机制。对于出资人来件，这样的约定也可以成为一个对利益保障的极为有效的方式。当然，该类约定的有效也取决于其是否满足一定的先决条件：首先，程序上的达标，即这样的约定必须是经全体股东一致同意的约定，对此全体股东召开股东会一致形成决议或协议上全体署名确认即可；其次，则是内容上的达标，即约定的内容不违反法律法规的强制性规定。当然，鉴于前面提到的一般公司章程都被模板化，很难加入这样的特别约定，因而建议出资人在设立公司时可以另行签署出资人协议或股东协议并在该协议中加以约定。